• Ulpiano Cerdán

sobre la nulidad de la comisión de apertura

Los profesionales del Derecho estamos esperando que se produzca un importante pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, en relación con la cuestión de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.



En relación con ello, hemos de indicar que ya había un pronunciamiento en el que nuestro Alto Tribunal se mostraba contrario a declarar su nulidad. Así, en su Sentencia nº 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019, se razonaba que “son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula («comisión de apertura») que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.”

Ahora bien, es lo cierto que dicha aseveración puede verse modificadas en un futuro próximo, por cuanto el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, vino a abrir la puerta a la posibilidad de reclamar su abusividad y, por tanto, nulidad, debiendo el banco reintegrar el importe percibido con sus intereses.

Son muchas Audiencia Provinciales las que han empezado a recorrer ya este nuevo camino, pudiéndose citar, entre otras, la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Audiencia Provincial de Murcia, Audiencia Provincial de Ciudad Real, etcétera. Especialmente contundente se muestra, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Castellón al manifestar en sentencia de 24 de julio de 2020, que “dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón […] cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 601 euros…”



La clave para la declaración de nulidad reside en que la entidad bancaria en ningún caso consigue probar que el cobro de dicha comisión responda a un servicio prestado por ella, perfectamente individualizado para el cliente correspondiente, ni que ese servicio sea ajeno a sea ajeno a la propia actividad empresarial del Banco. Antes al contrario: al menos en los casos de los que ha tenido conocimiento este despacho, la comisión se fija siempre, o bien mediante el establecimiento de una cantidad fija, o bien mediante un porcentaje aplicable sobre el capital prestado, lo que ya es indicativo en ambos casos de que dichas cantidades “tan redondas” (si quiere llamar así), no pueden responder a ningún servicio efectivo.


Como indicábamos antes, el tiempo nos dirá si nuestro Alto Tribunal modifica su criterio, o bien el mismo se mantiene. Sea como fuere, será muy interesante estudiar los nuevos argumentos que se puedan ofrecer para la definitiva terminación de este debate.

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