Conocemos como contrato de escrow aquel contrato atípico, por medio del cual se deposita, generalmente ante notario, aunque también pudiera hacerse ante otra persona de confianza, el código fuente de un programa de ordenador. En este contrato (o cláusula adicional a otro contrato, como el de licencia de software) se establecen los supuestos en los que el usuario de dicho programa podrá acceder al mismo, pues no lo será en todo caso, sino que evidentemente lo será ante circunstancias que lo justifiquen, normalmente todas ellas circunscritas de un modo u otro a la desaparición de la empresa proveedora.
Con este contrato, se tratan de conjugar debidamente los intereses de la empresa de software y el cliente. Evidentemente, la primera necesita preservar en la medida de lo posible su control sobre el código fuente, pues este es el que permite introducir modificaciones en el programa y, por tanto, su acceso por terceras personas puede comprometer el know how de la empresa desarrolladora del software, sus secretos industriales y comerciales, etc. Se trata, evidentemente, de intangibles de la empresa de enorme valor.
No se puede olvidar que son objeto de protección también en materia de propiedad intelectual. Así, los arts. 95 y siguientes de nuestra vigente Ley de Propiedad Intelectual se ocupa de la protección de la que gozan en este ámbito los programas de ordenador.
Ahora bien, también es cierto que, en determinadas circunstancias, el cliente tendría que poder acceder al código fuente. Son supuestos muy tasados y se circunscriben todos ellos, de una forma u otra, a la desaparición de la empresa desarrolladora del software o imposibilidad absoluta de que pueda prestar el servicio. Parece razonable que el cliente pueda tener acceso al código fuente para poder modificarlo en el futuro, instalar nuevas actualizaciones, y seguir trabajando con el programa.
El contrato que nos ocupa tiene algunas notas de semejanza con el contrato de depósito si bien es un contrato atípico, lo que quiere decir que habrá de ser especialmente cuidadosa su redacción, a fin de evitar discrepancias en su interpretación y problemas a la hora de ejecutarlo. Algunas de sus notas, nos las explica el TS en su sentencia de 24 de octubre de 2014 (Sala de lo Civil):
“la delimitación básica o nuclear de la figura, conforme a su carácter instrumental y accesorio y a su función general de aseguramiento de la correcta ejecución de la relación negocial proyectada, reside, más bien, en la participación o servicio de una tercera persona, que suele denominarse "agente de escrow", que sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, y con independencia de la nota de ajenidad respecto de las partes contratantes, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo. Desde esta tipicidad básica o nuclear la fuente informadora, y también de integración supletoria de esta figura atípica, queda referenciada en el contrato de mandato, que determina las instrucciones de verificación que deben realizarse, esto es, las denominadas notas de automatismo y objetivación de la figura, y en el contrato de servicios que le sirve de marco de actuación y que, a su vez, también participa de las notas de confianza y profesionalidad del prestador del servicio; generalmente sujeto a retribución pero que también puede ser configurado a título gratuito”.
Por último, habría que mencionar el hecho de que la existencia de un contrato de este tipo, puede servir a la empresa de software para demostrar ser la creadora del software en cuestión, por una vía distinta a los mecanismos del Registro de la Propiedad Intelectual, los cuales en esta cuestión no ofrecen las suficientes garantías.
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