En el artículo que nos ocupa vamos a hablar, de un lado, del desistimiento de la Administración, y por otro, de la falta de atención del requerimiento del art. 150.2 LCSP en materia de contratación pública. Ambos son dos modos anormales de terminación de un procedimiento de esta naturaleza.
La normativa de referencia a este respecto va a ser la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que pese a ser muy anterior a la Ley sigue vigente, lógicamente en todo aquello que no se oponga a la nueva regulación.
Comenzaremos por la cuestión referida al desistimiento de la Administración. Esta figura la contempla el art. 152 de la Ley 9/2017, facultando a la Administración para no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento, lo que habrá de hacer antes de su formalización, cuando concurran razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. Se prevé la obligatoriedad de compensar a los licitantes por los gastos en que hayan incurrido; eso sí, lo habitual es que los Pliegos de Cláusulas Administrativas establezcan algún límite cuantitativo al respecto, y estos suelen ser bajos, por lo que por lo general el licitante no se verá completamente resarcido cuando haya un desistimiento por parte de la Administración.
La falta de formalización del contrato por parte del adjudicatario, se contempla en el art. 150.2 LCSP, el cual contempla un requerimiento a aquel licitador que haya presentado la mejor oferta para que aporte cierta documentación, apercibiendo de que “de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”. Existe jurisprudencia que sí admite que cabe que el licitante retire su oferta antes de que la propuesta de la mesa sea aceptada por el órgano de contratación, como por ejemplo refiere la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, de 12 de febrero de 2021.
Ahora bien, volviendo a la no atención en plazo del requerimiento del art. 150.2 LCSP, como puede comprobarse, las consecuencias pueden muy ser graves, pues además de la penalización indicada, mayor o menor dependiendo del contrato, hay una remisión al art. 71, que abre la posibilidad a que se abra un expediente de resolución de contrato contra el licitador en cuestión, que termine con una prohibición para contratar con la Administración Pública. Dicho expediente se deberá instruir y resolver en el plazo máximo de 8 meses y obviamente, se dará trámite de audiencia al licitante para exponer lo que a su derecho convenga.
Dichas alegaciones habrán de estar dirigidas a demostrar que no se está en el caso que nos ocupa, ante un incumplimiento culpable, es decir, que no ha mediado dolo, culpa o negligencia.